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Resolução da Sefaz-RJ para cálculo de ICMS em transporte de carga é ilegal

Publicado em 20/01/2018 às 11h20

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO

OPINIÃO

Resolução da Sefaz-RJ para cálculo de ICMS em transporte de carga é ilegal

20 de janeiro de 2018, 9h00
 

Por Donovan Mazza Lessa, Luis Eduardo Maneira e Marcos Maia

No apagar das luzes de 2017, a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro editou a Resolução nº 179 com o objetivo de fixar uma pauta de valores mínimos a ser adotada como base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de transporte cargas intermunicipal e interestadual, quando o valor constante da nota fiscal ou o valor declarado pelo contribuinte for inferior aos ali estabelecidos.

Veja-se:

“Art. 1.º Ficam estabelecidos os valores mínimos que servirão de base de cálculo para a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente sobre as operações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, sempre que o valor constante da nota fiscal ou o valor declarado forem inferiores aos constantes dos Anexos desta Resolução.

Art. 2.º O valor mínimo que servirá de base de cálculo para cobrança do ICMS incidente nas prestações a que se refere o art. 1.º, para carga líquida ou gasosa, será o resultado da multiplicação do volume total das mercadorias pelo valor estabelecido no Anexo I, em função da distância total a ser percorrida no trajeto de ida e volta.

Art. 3.º O valor mínimo que servirá de base de cálculo para cobrança do ICMS incidente nas prestações a que se refere o art. 1.º, para os demais tipos de carga, será o resultado da multiplicação da distância total a ser percorrida no trajeto de ida e volta pelo valor estabelecido no Anexo II, em função da espécie de veículo e do peso total das mercadorias, considerando-se também quando for o caso, os demais elementos da tabela.

Art. 4.º Os transportadores de carga, para efeito de recolhimento do imposto decorrente das prestações que realizarem, usarão o valor efetivamente cobrado pelo serviço prestado, nunca inferior ao valor mínimo estabelecido de acordo com o art. 1.º.”

Os valores mínimos ali previstos, como se vê, variam conforme o tipo de carga, a distância percorrida — considerando-se o trajeto de ida e volta — e o peso total da mercadoria, dentre outros.

De plano, pode-se ver que a Resolução 179/17 da Sefaz-RJ instituiu verdadeira “pauta fiscal”, já que fixou arbitrariamente uma base de cálculo mínima a ser utilizada pelos contribuintes do serviço de transporte intermunicipal e interestadual de cargas.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento muito firme no sentido de ser absolutamente ilegal a edição de pautas fiscais pelos entes federados, o qual está consolidado no enunciado da Súmula nº 431, que afirma ser “ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

O teor da referida súmula, vale dizer, está fundado em dois argumentos.

O primeiro é o de que a edição de pautas fiscais vai de encontro ao art. 97, IV, do CTN[4], que dispõe que somente lei pode fixar a base de cálculo dos tributos. Acerca do tema, a Primeira Seção do STJ, ao julgar a Pet 10.858/MT (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, de 26.08.15), deixou consignado que a Súmula nº 431 “foi fruto do princípio da reserva legal a que se acha submetida à definição da base de cálculo de impostos. Dispõe o art. 97, IV, do CTN que somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo. (...). Daí a ilegalidade do regime da pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto. Na área do ICMS, é comum o Executivo baixar pauta de valores para diferentes mercadorias, procedendo à sua apreensão quando transportadas junto a notas ficais com valores diversos daqueles estabelecidos por atos do Executivo.”

Já o segundo é o de que a fixação de bases de cálculo presumidas somente pode ocorrer – além das hipóteses de substituição tributária para frente, que não dizem respeito ao tema em discussão[5] – quando se faz necessário o lançamento por arbitramento, previsto no art. 148 do CTN[6], o qual representa uma medida extrema por parte do Fisco nas situações em que forem omissas ou não merecerem fé as declarações do contribuinte.

De todo modo, mesmo nesses casos, é imprescindível que seja instaurado, antes do arbitramento do tributo, processo administrativo prévio pelo Fisco, em que o contribuinte possa exercer de forma adequada o seu direito de defesa. Nesse sentido, a Segunda Turma do STJ, no AgRg no REsp 1.363.312/MT, já afirmou que a “jurisprudência desta Corte que entende pela ilegalidade do regime de pauta fiscal, haja vista que o arbitramento previsto no procedimento encartado no art. 148 do Código Tributário Nacional somente por se dar após a instauração de processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.”(grifos nossos)

De fato, até sob pena de se deformar a competência tributária distribuída na Constituição, a base de cálculo do ICMS não pode ser outra que não o preço efetivo do serviço de transporte. Fora os casos de arbitramento — onde só se admite uma base ficta por não ser possível conhecer a base de cálculo efetiva — a única exceção admitida, até porque autorizada constitucionalmente no § 7º do art. 150, é a da substituição tributária para frente, justamente porque, por se tratar da tributação antecipada de fato gerador ainda não praticado, também aí não se conhece o valor efetivo da operação ou da prestação. E, mesmo assim, o STF já definiu que a base de cálculo presumida mesmo na substituição tributária não é definitiva, podendo ser questionada pelo contribuinte caso fique comprovado que o real valor da operação ou prestação foi inferior aquele previamente fixado pela autoridade fiscal[7].

Como se vê, a definição de pautas fiscais não é tolerada no nosso ordenamento jurídico.

E, no caso da Resolução 179/17 da SEFAZ/RJ, a situação é ainda mais grave, pois, além dos pontos acima colocados, nota-se que foram estabelecidos critérios para a mensuração da base de cálculo presumida que não são compatíveis com o fato gerador do ICMS - Transporte.

Isso porque, por exemplo, se adota um valor por quilometragem que leva em consideração, inclusive, o retorno do veículo para o local de origem. Contudo, o serviço de transporte intermunicipal e interestadual – que é o fato gerador da exação – tem início com a retirada da carga e se encerra com a entrega da mesma ao destinatário. Logo, a partir daí, nenhum outro elemento pode vir a impactar a base de cálculo do imposto, visto que a prestação do serviço estará encerrada. Considerar essa variável é permitir a inclusão de elementos estranhos na definição do quantum debeatur, uma vez que o transportador, no retorno do veículo, poderá vir a prestar serviço de transporte a terceiro, em nada relacionado com o fato gerador original.

Dito isso, vale fazer uma última observação: no julgamento da supracitada Pet 10.858/MT, a Primeira Seção do STJ estava diante de caso muito semelhante ao da Resolução nº 179/17, pois o Estado do Mato Grosso também havia instituído uma lista de “preços mínimos” a ser aplicada na venda de determinadas mercadorias. Só que, nesse caso, ainda se permitia a utilização de valores abaixo da pauta se os contribuintes apresentassem “contrato registrado em cartório”, com firma reconhecida e “devidamente homologado pelo Agente Arrecadador-Chefe da Agência Fazendária do domicílio fiscal do remetente” (Portaria SEFAZ/MT 67/11, art. 2º).

Mesmo com essa previsão de superação da base de cálculo presumida mediante a apresentação de documentos à SEFAZ/MT, a Primeira Seção do STJ manteve a sua posição, tendo afirmado que a “portaria editada, por si só, é ilegal em sua totalidade, pois não cabe ao Poder Executivo do Ente Federativo instituir pauta fiscal em nenhuma hipótese, mesmo condicionando o afastamento dos valores pré-fixados na pauta fiscal com a apresentação de documentação exigida com formalidade instituída pela portaria em procedimento administrativo. Ora, o procedimento administrativo fiscal previsto na portaria de pauta fiscal não convalida o ato de lançamento para a constituição do Crédito Tributário quando a norma regulamentadora possui vício insuperável de ilegalidade, no dimensionamento econômico do fato gerador.”

Logo, está mais do que claro que a Resolução nº 179/17 da Sefaz-RJ é manifestamente ilegal, de modo que pode ser questionada pelos contribuintes[8] perante o Poder Judiciário.


[4]“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65”.

[5]Acerca dessa questão, vale conferir o que afirmou a Primeira Turma do STJ no julgamento do AgRg no AgRg no AREsp 350.678/RS, de 11.03.14, in verbis:

“O STJ entende que não há que se confundir a pauta fiscal - valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo - com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento, da mesma forma como também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC 87/96, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária para frente, levando em consideração dados concretos decada caso. Precedente: RMS 18.677/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ20.06.2005, p. 175.”(grifamos)

[6]“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

[7] RE n° 593.849/MG, Plenário, rel. Min. Edson Fachin, DJ de 04.04.17

[8] No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o pagamento do ICMS sobre o serviço de frete segue a seguinte sistemática prevista no art. 82 do Título IV do Livro IX do RICMS/RJ:

“Art. 82. A empresa ou o profissional autônomo que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual deve pagar o ICMS incidente sobre tais prestações, conforme a seguir:

I - empresa de transporte inscrita no CADERJ: período de apuração e prazo normais;

II - empresa de transporte sediada fora do Estado e não inscrita no CADERJ, ou profissional autônomo:

1. ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte pago por substituição tributária, em DARJ, código de receita 036-1, até o dia 9 (nove) do mês subseqüente efetuado pelo:

a) remetente, na qualidade de contribuinte substituto, quando esse for contribuinte do ICMS e contratante do serviço, ao promover a saída interna ou interestadual;

b) destinatário, na qualidade de contribuinte substituto, quando esse for contribuinte do ICMS e contratante do serviço, em operação interna.”

 é advogado, sócio de Maneira Advogados

 é advogado e sócio do Maneira Advogados.

Marcos Maia é mestre em Direito pela Universidade Cândido Mendes e sócio de Maneira Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2018, 9h00

https://www.conjur.com.br/2018-jan-20/opiniao-resolucao-rj-icms-transporte-carga-ilegal 

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Os efeitos jurídicos da eventual condenação de Lula no TRF-4

Publicado em 16/01/2018 às 16h12

FONTE: PORTAL ESTADÃO

 

Os efeitos jurídicos da eventual condenação de Lula no TRF-4

16 Janeiro 2018 | 15h46

Arquivo Pessoal

No próximo dia 24 de janeiro acontecerá no Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, em Porto Alegre, o julgamento da apelação apresentada pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e outros réus, que foram condenados em primeiro grau pelo juiz federal Sergio Moro no caso referente a um imóvel tríplex na cidade de Guarujá.

A apelação será apreciada pela 8.ª Turma do Tribunal, presidida pelo desembargador Leandro Paulsen, revisor do caso, que tem ainda como membros os desembargadores Pedro Gebran Neto, relator do processo, e Victor Luiz dos Santos Laus. 

Esses três desembargadores serão os responsáveis pela apreciação do recurso.

Esse julgamento tem atraído grande atenção da sociedade e dos meios de comunicação por se tratar de um caso emblemático, referente a um ex-presidente da República e porque, especialmente, se trata do principal nome do cenário político atual, que em todas as sondagens de opinião aparece em primeiro lugar isolado nas intenções de voto para presidente.

O resultado desse julgamento, portanto, deverá atrair reflexos futuros, tanto com relação à condenação e pena que venham a ser impostas ao ex-presidente, como também em relação a eventual inelegibilidade do mesmo, o que irá acarretar profundas consequências no jogo político das próximas eleições.

É importante analisar o caso por partes. Primeiro: o ex-presidente poderá sair preso da sessão de julgamento do dia 24 de janeiro?

A resposta é não.

Mesmo que eventualmente venha a ser condenado, Lula terá ainda a possibilidade de novas medidas (embargos de declaração, embargos infringentes), dependendo do resultado, o que não permitirá nenhuma consequência imediata.

O que se pode discutir é, após a deliberação final do TRF-4, se o ex-presidente poderá ser preso ou não, diante das recentes decisões que passaram a permitir a prisão após a condenação em segunda instância.

Após esta etapa do processo, em caso de condenação, caberá ao ex-presidente a possibilidade de recorrer aos Tribunais Superiores.

A se considerar o texto constitucional, somente a partir do trânsito em julgado da condenação é que poderá haver prisão do ex-presidente.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação diferente para o texto e deve voltar este ano a discutir a possibilidade de prisão após decisão em segunda instância.

Em paralelo ao desenvolvimento do processo criminal deverá caminhar a provável candidatura de Lula à presidência da República.

A pergunta que se faz é a seguinte: mesmo em caso de eventual condenação ele poderá registrar candidatura?

A resposta é sim.

As condições de inelegibilidade do candidato deverão ser apreciadas pelo Tribunal Superior Eleitoral somente após o registro da candidatura. Antes de uma decisão final, portanto, o candidato poderá realizar campanha normalmente, e desempenhar quaisquer atos de natureza eleitoral.

É o TSE, portanto, que irá analisar se a eventual condenação em segundo grau do ex-presidente será capaz de atrair os efeitos da inelegibilidade.

É importante lembrar que a chamada Lei da Ficha Limpa introduziu no ordenamento brasileiro a hipótese de inelegibilidade a partir da condenação por órgão colegiado, como é o caso do TRF-4, em diversas hipóteses, dentre as quais, os tipos penais que estão sendo imputados ao ex-presidente.

Vejamos, portanto, que não existe um panorama definitivo do que pode ocorrer após o julgamento do dia 24. Aliás, além das possibilidades acima relatadas, todas em caso de condenação, existe ainda a hipótese de absolvição do ex-presidente, o que descomplica o quadro político-jurídico que se tem pela frente.

Seja qual for a decisão, embora seja um caso que desperte grandes debates políticos, esperamos que a decisão seja a mais justa, baseada em aspectos técnicos jurídicos, levando em conta as provas produzidas e a legislação vigente.

*Cristiano Vilela, advogado, membro da Comissão de Direito Eleitoral da OAB-SP e da Comissão de Estudos de Direito Eleitoral do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), sócio de Vilela, Silva Gomes & Miranda Advogados

http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/os-efeitos-juridicos-da-eventual-condenacao-de-lula-no-trf-4/ 

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Funrural: o que muda para o pecuarista

Publicado em 11/01/2018 às 11h17

FONTE: CANAL RURAL

 

Funrural: o que muda para o pecuarista

10 de Janeiro de 2018 às 20:47 | Canal Rural
Atualizado em: 10 de Janeiro de 2018 às 20:48

A lei que regulamenta o Funrural foi sancionada com 24 vetos. Para o pecuarista, alguns pontos prejudiciais não foram alterados. O advogado tributarista Eduardo Lourenço comenta as mudanças do texto.

Link para o vídeo:

http://www.canalrural.com.br/noticias/jornal-pecuaria/funrural-que-muda-para-pecuarista-71221

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'Fake news' serão maior desafio para eleições deste ano, diz especialista

Publicado em 09/01/2018 às 22h14

FONTE: AGÊNCIA ESTADO

POLÍTICA

09/01/2018 17:21 

'FAKE NEWS' SERÃO MAIOR DESAFIO PARA ELEIÇÕES DESTE ANO, DIZ ESPECIALISTA 

São Paulo, 09/01/2018 - As chamadas "fake news" (notícias falsas) serão o maior desafio da disputa eleitoral brasileira em outubro, ainda que a Justiça brasileira esteja alerta para o seus perigos. A avaliação é do advogado Cristiano Vilela, especialista em direito eleitoral e sócio do escritório Vilela, Silva Gomes & Miranda Advogados.

Vilela nota que as autoridades brasileiras já trabalham para minimizar o dano causado pela difusão de conteúdo falso na internet em período eleitoral - no final do ano passado o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) criou o grupo Conselho Consultivo sobre Internet e Eleições -, um fato que marcou as últimas eleições nos Estados Unidos e na França. No entanto, levando em conta a experiência da Justiça Eleitoral com a internet nas eleições anteriores, é pouco provável que elas deixem de ter um papel na disputa brasileira.

"Acho que vamos ter evolução bastante grande nas formas de controle e de punição. A justiça eleitoral se mostra bastante sensível a essa questão. A possibilidade de aniquilar o efeito deletério, no entanto, não, sempre vai ter um buraco pelo qual essas novidades tecnológicas vão entrar", avaliou.

Vilela citou uma pesquisa publicada em setembro pelo Grupo de Pesquisa em Políticas Públicas para o Acesso à Informação (Gpopai) da Universidade de São Paulo (USP), revelando que 12 milhões de brasileiros haviam compartilhado informações falsas sobre política nas redes sociais apenas naquele ano.

Em relação às principais ferramentas por onde as fake news são difundidas, o especialista crê que as autoridades têm maior influência sobre determinadas páginas na internet ou o Facebook, uma vez que as autoridades podem pedir a derrubada de determinado conteúdo da internet. Já o serviço Whatsapp deve ser menos afetado.

"Não vejo a possibilidade de derrubar o serviço inteiro Whatsapp por uma decisão jurídica. Em relação à essa rede, as decisões têm sido no sentido de obrigarem as empresas a fornecer dados do usuário, quebrar seu sigilo, o que foge da esfera eleitoral", afirmou.

(Marcelo Osakabe - marcelo.osakabe@estadao.com

http://www.broadcast.com.br/cadernos/politico/?id=VE4rMUJpUk9US3czTEUzVGlhZ0JvZz09

 

 

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Justiça libera indicação de valor em ação

Publicado em 09/01/2018 às 12h02

FONTE: VALOR ECONÔMICO

09/01/2018 - 05:00

Justiça libera indicação de valor em ação

Por Adriana Aguiar

Divulgação
Débora Kastucia: Justiça não poderia exigir requisitos inexistentes no momento em que a ação foi distribuída

As ações trabalhistas iniciadas antes da reforma trabalhista não precisam indicar valores na petição inicial, como exige a nova lei. O entendimento foi proferido em liminar pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT de São Paulo).

A Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) passou a exigir pedido "certo, determinado e com indicação de seu valor", sob pena de julgamento sem resolução de mérito quando tal exigência não for atendida. A ideia é que a partir dos valores seja possível arbitrar o pagamento de honorários de sucumbência (devidos à parte contrária) em relação aos pedidos improcedentes, honorários periciais e estabelecer-se parâmetros para a negociação prévia.

No caso analisado, a reclamação trabalhista foi ajuizada no dia 9 de novembro. No entanto, a 42ª Vara do Trabalho de São Paulo aplicou as novas regras trabalhistas para determinar, no prazo de cinco dias, a indicação do valor dos pedidos formulados, sob pena de extinção do processo. O autor do pedido entrou com recurso e conseguiu reverter a decisão no TRT.

O relator do mandado de segurança, desembargador Orlando Apuene Bertão, destacou que as novas normas entraram em vigor no dia 11 de novembro e que o processo deve continuar a ser analisado de acordo com as regras anteriores. Em sua decisão, assinalou que é preciso observar a aplicação do artigo 14 do Código de Processo Civil, segundo o qual "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". (MS 1004134-81.2017.5. 02.0000).

A advogada Débora Kastucia, do Crivelli Advogados, responsável pelo caso, disse que a decisão do TRT é inédita e traz um precedente importante, uma vez que a Justiça não poderia exigir requisitos inexistentes no momento em que a ação foi distribuída. "É um primeiro posicionamento de um desembargador da SDI, já que a lei ainda é muito recente. Mas acredito que a decisão deverá ser mantida já que a ação foi proposta em momento anterior à lei", afirma.

Em alguns pedidos, a exigência da nova lei em arbitrar valores traz dificuldades, segundo a advogada, como em pedidos de indenização por danos morais em decorrência de doença ocupacional, no qual deverá haver perícia para saber qual a perda da capacidade laboral, para posteriormente ocorrer a definição do dano. "Em alguns casos, fica difícil de indicar os valores envolvidos", afirma a advogada.

Há decisões, no entanto, em que os juízes têm pedido para que os advogados adaptem os pedidos iniciais - em ações anteriores à reforma - para que os valores envolvidos sejam apresentados. Tem ocorrido, por exemplo, em algumas varas trabalhistas no Rio de Janeiro. Nesses casos, segundo a advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados Associados, o ex-funcionário pode alterar seus pedidos em função das novas regras.

http://www.valor.com.br/legislacao/5250223/justica-libera-indicacao-de-valor-em-acao 

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Santos exige cláusula por risco de prisão e emperra negociação com Robinho

Publicado em 09/01/2018 às 11h18

FONTE: UOL

 

Santos exige cláusula por risco de prisão e emperra negociação com Robinho

Samir Carvalho e Thiago Rocha
Do UOL, em Santos e em São Paulo 

09/01/2018 04h00

Wallace Teixeira/Futura Press/Estadão Conteúdo
Robinho está sem clube após o fim de seu contrato com o Atlético-MG

Robinho está sem clube após o fim de seu contrato com o Atlético-MG

A quarta passagem de Robinho pelo Santos esbarra em um complicado obstáculo: a acusação por violência sexual da qual o atacante é réu na Itália. Em novembro, ele foi condenado em primeira instância, ou seja, em caráter provisório, a nove anos de detenção. O processo está em andamento na cidade de Milão.

Além da preocupação do presidente José Carlos Peres com a imagem do clube e, principalmente, com a repercussão entre o público feminino, a contratação de Robinho passa por uma cláusula contratual. O Peixe pretende se proteger caso o jogador seja considerado culpado até a instância final no país europeu.

O clube paulista fala em "cláusula de barreira", que rescindiria o vínculo do atacante em caso de condenação irrevogável. O departamento jurídico do Santos teme que a Itália tenha acordo de extradição com países do Mercosul.

Neste caso, se a Justiça italiana emitir mandado de prisão contra Robinho nos países sul-americanos em que o Santos venha a jogar pela Copa Libertadores deste ano, ele corre o risco de ser detido, o que arranharia a imagem do clube, além do eventual prejuízo financeiro.

Na fase de grupos do torneio, o Peixe fará no mínimo duas viagens internacionais: à Argentina, para enfrentar o Estudiantes, e ao Peru, para encarar o Real Garcilaso. O outro integrante do Grupo 6 ainda será definido - e pode ser a Chapecoense, caso avance. Em território nacional, Robinho está a salvo. A Constituição não permite a extradição de brasileiros natos condenados por crimes em outras nações.

Dúvidas jurídicas

Na prática, e trazendo o caso também para a realidade do futebol, ficam algumas dúvidas. Robinho poderia ser preso no Brasil em caso de condenação? E se tiver de sair do país?

UOL Esporte responde a essas e outras perguntas com o auxílio de dois criminalistas: Fernando Gardinali, do escritório Kehdi e Vieira Advogados, e Gustavo Neves Forte, do Castelo Branco Advogados.

Robinho foi condenado em primeira instância na Itália, ou seja, não é uma decisão irrevogável. Ele pode ser detido mesmo assim?

Improvável. Como já foi dado ao acusado o direito de responder ao processo em liberdade, mesmo com a condenação inicial a nove anos de prisão, a sentença ainda não pode ser executada. A prisão preventiva até pode ser solicitada em qualquer etapa do processo, mas ela não faria sentido no atual estágio.

O Santos correria algum risco jurídico se assinar com Robinho?

De ser envolvido na acusação de violência sexual, em hipótese alguma. Qualquer agremiação poderia ter alguma responsabilidade se o jogador cometesse delitos na execução de suas funções, como agredir uma pessoa durante uma partida ou nas dependências do clube, por exemplo, mas não pode pagar por algo que o atleta faça "fora do trabalho". O prejuízo, nesse caso, seria assinar um contrato com Robinho e, se condenado em última instância e preso, ele não possa cumprir o acordo. Por isso, é mais do que normal o departamento jurídico do clube sugerir cláusulas para minimizar o impacto de uma hipotética condenação.

Robinho poderia ser extraditado se for condenado por violência sexual na Itália?

Não. A Constituição Federal impede que brasileiros natos sejam extraditados para cumprir pena em outros países. 

Se condenado na Itália, Robinho poderia cumprir pena no Brasil?

Não. Em casos específicos, a sentença internacional pode até ser executada no Brasil, mas tem efeito muito limitado. Enquanto estiver em território nacional, ele é um cidadão livre, independentemente de sua situação criminal no exterior.

Se for condenado e tiver de sair do Brasil, ele poderia ser detido?

Pode, mas o pedido de detenção, que pode transitar em sigilo, precisa obrigatoriamente partir do país que o condenaria, no caso a Itália. Se as autoridades italianas não acionarem a polícia do país onde o condenado poderá estar, seja diretamente ou via Interpol (Organização Internacional de Polícia Criminal), a prisão seria ilegal, se baseada apenas na condenação. Isso passa também por uma questão diplomática: as nações envolvidas precisam ter um acordo bilateral de extradição.

Em contato com o UOL Esporte, o estafe de Robinho prefere não se manifestar mais sobre o assunto e apenas diz que reprova a opinião de advogados que não conhecem o processo. 

https://esporte.uol.com.br/futebol/ultimas-noticias/2018/01/09/santos-exige-clausula-por-risco-de-prisao-e-emperra-negociacao-com-robinho.htm

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Educação e consciência coletiva no local de trabalho

Publicado em 08/01/2018 às 17h49

FONTE: ADMINISTRADORES.COM

Educação e consciência coletiva no local de trabalho

“Educação não transforma o mundo. Educação muda pessoas. Pessoas transformam o mundo”

André F. Watanabe, Administradores.com, 
 

A retirada de direitos das relações de trabalho tem gerado reflexões aos que, de alguma forma, têm esperança de ver uma sociedade mais justa, equilibrada e solidária. 

Sob este prisma, a consciência pública coletiva, através da educação e informação adequada, é ponto central no avanço democrático, considerando que quanto mais informação o cidadão (trabalhador e trabalhadora) possui no local de trabalho, maior grau de compreensão pressupõe que haverá. 

“Pressupõe”, pois nem todas as informações levam à compreensão exata, uma vez que podem ter sido manipuladas ou induzidas a interpretações que não expressam, exatamente, o pano de fundo da educação.

Nesse sentido, basta ver que uma empresa, para provocar o pensamento positivo de alteração na rotina de atividade diária dos trabalhadores, poderá, por exemplo, valer-se de figuras com alto grau de influência sobre os demais de modo que estes defendam a importância das mudanças, ainda que de importantes, estas não tenham nada. 

De igual forma, o mesmo pode ser citado no caso de alterações na lei que prejudiquem os colaboradores, mas que de forma instrutória – sincronizado com o interesse do patrão –, através de reuniões internas, atreladas às populares “conversas de corredor”, prolifera no ambiente de trabalho uma coisa positiva e de importância.  

Pois bem. A educação é um processo que começa pela tomada de consciência crítica que evolui para a formulação de projeto próprio de enfrentamento dos problemas conscientizados e sublima-se no reconhecimento da necessidade de organizar-se de modo competente (Naura Syria Carapeto Ferreira).

A clássica frase do educador Paulo Freire simboliza bem esta essência: “Educação não transforma o mundo. Educação muda pessoas. Pessoas transformam o mundo”. 

Ou seja, na relação de emprego, isso não poderia ser diferente, somando-se a uma consciência moral coletiva, de modo a conhecer a realidade do local de trabalho, o que permitiria pensar possibilidades e construções de mudança. 

Vale dizer, há necessidade de o prestador de serviço ter consciência de um conjunto de crenças e sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade que forma um sistema determinado com vida própria, para poder pensar a respeito (Émile Durkheim). 

Como fragilidade dessa informação, cabe um parêntese. Em recente pesquisa elaborada pelo Datafolha sobre a reforma trabalhista em vigência desde novembro de 2017, 15% disseram estar bem informados, 36% mais ou menos informados e 10% mal informados.

Uma parcela de 39% declarou não ter conhecimento o sobre o assunto — o índice é mais alto entre os mais jovens (47%), entre os mais pobres (47%), entre os menos instruídos (55%) e entre os moradores da região Norte (49%).  

Ora, os trabalhadores devem buscar o aprimoramento, através da informação adequada sobre as atividades que desempenham, como também conhecer quais fatores os perseguem diariamente na sua rotina de trabalho – atrelado ao fato de se organizarem coletivamente –, sob pena da tentativa de educação e amadurecimento não evoluir. 

Quanto menor o grau de educação e informação no local de trabalho, menor será a consciência coletiva e, consequentemente, menor o grau de construção democrática desses autores reais da sociedade. Caso contrário, o mercado explorador de mão de obra, continuará exercendo a sua capacidade de cobrança e influência, o que afeta direta e, consequentemente, o processo de amadurecimento democrático dos trabalhadores. 

Disse Joaquim Araújo da Silva na poesia O que é educação?: “A educação é um processo / De integração e habilidade / Capacita o homem no todo / Na teoria da complexidade”. 

Portanto, a educação e informação adequada no local de trabalho leva ao amadurecimento e avanço democrático, capaz de garantir a realização do verdadeiramente humano, ao passo que todos tenham possibilidades de desenvolver-se como seres fortes intelectualmente e ajustados emocionalmente, sobretudo, na relações e ambiente de trabalho.

Ao contrário disso, a sociedade puramente mercantilista prevalecerá, evitando a reflexão crítica de modo que a parte fragilizada continuará sendo explorada e vencida pela parte mais forte da relação, qual seja, a empresa.

André F. Watanabe — Advogado e sócio do escritório Crivelli Advogados Associados

http://www.administradores.com.br/noticias/cotidiano/educacao-e-consciencia-coletiva-no-local-de-trabalho/122943/ 

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2017, uma retrospectiva para os Mercados Financeiro e de Capitais

Publicado em 06/01/2018 às 11h11

FONTE: PORTAL ESTADÃO

 

2017, uma retrospectiva para os Mercados Financeiro e de Capitais

06 Janeiro 2018 | 04h35

Dezembro, como de costume, é época de analisarmos os principais acontecimentos do ano e, nesse contexto, também estão inclusas as mudanças regulatórias e legislativas ocorridas no âmbito dos mercados financeiro e de capitais.

O destaque do ano de 2017 foi a promulgação da Lei nº 13.506/2017. Apesar de popularmente conhecida como a “Lei de Leniência do Mercado Financeiro”, ela é muito mais abrangente, pois trata do processo administrativo sancionador como um todo. Outorgou ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários poderes para celebração de acordos administrativos em processos de supervisão desses órgãos, em relação aos quais pode haver extinção ou redução de penas. Mas há outros pontos de grande relevância. São eles: (a) a criação de novos parâmetros de penalidades, o que compreende o aumento das multas, que podem chegar a 2 bilhões de reais e de 50 milhões de reais, no caso das autuações do BACEN e da CVM, respectivamente, e (b) a adoção de medidas coercitivas e acautelatórias. 

No aspecto financeiro, algumas medidas deste ano tendem a refletir diretamente na economia. Incluem-se nesta lista a Resolução CMN nº 4559/2017, que tratou do financiamento do saldo devedor da fatura de cartão de crédito, e a Lei nº 13.483/2013 que, em conjunto com a Resolução CMN 4600/2017, instituiu e regulou a Taxa de Longo Prazo – TLP. A primeira pretende que os clientes deixem de acumular dívidas no rotativo do cartão de crédito, com taxas de juros altíssimas e busquem soluções de refinanciamento com taxas mais baixas. Buscou-se, portanto, dar uma solução, ainda que transversa, ao alto grau de endividamento do brasileiro. Já a segunda medida, em meio a muita polêmica, cria a TLP em substituição (ainda que gradual) da TJLP. A TLP terá reflexo direto nos empréstimos concedidos pelo BNDES. Isso, porque basicamente diminui os subsídios concedidos pela União nesse tipo de financiamento, aumentando a taxa de juros a ser paga pelos financiados. É mais uma medida adotada pelo governo federal que busca o equilíbrio das contas públicas.

No campo das captações bancárias, após cerca de três anos, o CMN passou a disciplinar a Letra Imobiliária Garantida – LIG, título de crédito de longo prazo equivalente ao covered bond europeu. A LIG vem com o intuito de dar robustez ao mercado de crédito imobiliário. Ao investidor, são outorgadas garantias reais que lastreiam o título adquirido. Em contrapartida, a vantagem ao emissor se traduz na redução de custos de captação.

Outras alterações relevantes foram as Resoluções CMN 4600/2017 e 4611/2017, que tratam, respectivamente, dos investimentos a serem realizados por regimes próprios de previdência social (RPPS) e planos administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC). Recentes e ainda permeadas de críticas, buscou-se em tese aperfeiçoar a regulamentação às melhores práticas de investimento. Tendo em vista o peso dos investimentos realizados por RPPS e EFPC no Brasil, tais mudanças podem igualmente ter reflexos nos mercados financeiro e de capitais, sobretudo no apetite (ou falta de) para aquisição de alguns tipos de ativos financeiros.

Um assunto iniciado neste ano, mas que será concluído apenas em 2018, é a regularização das Fintechs de crédito. O BACEN publicou a consulta pública nº 55/2017 para discussão da minuta de resolução que dispõe sobre o tema e prevê a “criação de instituições especializadas em operações de empréstimo por meio de plataforma eletrônica, sendo-lhes facultada também a prestação de um rol limitado de serviços”. A regra buscará disciplinar um mercado inovador e em plena expansão a fim de aumentar a segurança jurídica e previsibilidade do segmento. O mercado busca agora, de forma ansiosa, descobrir se suas sugestões feitas à consulta serão acatadas, e se a regulamentação engessará o sistema ou permitirá a sua atuação de um modo mais flexível.

No âmbito da CVM não se pode deixar de destacar a posse do seu novo presidente, Marcelo Santos Barbosa, que cumprirá mandato até julho de 2022. Com sua nomeação, CVM volta a ser comandada por um advogado, depois de dois mandatos.

O antigo presidente da CVM, Leonardo Pereira, saiu deixando um legado em 2017. Atendeu a uma reivindicação de nova geração de participantes, ao promulgar a Instrução CVM 588/2017, que regula os chamados crowdfunding – ofertas para empresas de pequeno porte por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo. Isso porque, em geral, as ofertas públicas de valores mobiliários demandam altos custos para as empresas, que inviabilizam pequenas captações. Com a nova regra, instituiu-se a dispensa do registro para este tipo de oferta, facilitando a tomada de recursos para este segmento. Outra novidade foi a Instrução CVM 592/2017, que editou norma sobre a atividade de consultoria de valores mobiliários, que até então não era regulada. Nela são estabelecidas regras de conduta e define-se o escopo de atuação do consultor. Fica, portanto, o consultor, sujeito à fiscalização efetiva da CVM. Por essa razão, o investidor é igualmente beneficiado.

Ou seja, o ano de 2017 mostrou que tanto BACEN quanto CVM estão sabendo, ainda que de maneira tímida, captar as inovações do mercado, incluindo as tecnológicas.

Mas há no mínimo um ponto importante a ser enfrentado no próximo ano: regulação e oferta das criptomoedas (como o Bitcoin, por exemplo). Apesar do recente discurso do presidente do BACEN, Ilan Goldfajn, em que acusou as moedas virtuais de serem, da forma como são hoje ofertadas, “pirâmide financeira” e mecanismos para atividades ilícitas, não houve qualquer medida efetiva pelos órgãos reguladores para tratar do tema. O assunto está quente, mas este capítulo tende a ficar para 2018 e contemplará uma discussão calorosa sobre aspectos de supervisão versus intervenção.

*BRUNO FURIATI
Advogado especializado em Mercados Financeiro e de Capitais e sócio de Sampaio Ferraz Advogados

http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/2017-uma-retrospectiva-para-os-mercados-financeiro-e-de-capitais/ 

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Setores de seguro e resseguro viram o começo de profundas transformações

Publicado em 05/01/2018 às 16h00

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO

 

RETROSPECTIVA 2017

Setores de seguro e resseguro viram o começo de profundas transformações

 

Por Ernesto Tzirulnik

Após radical processo de financeirização que restringiu o conteúdo e prejudicou a boa execução dos seguros, tanto os de grandes riscos, cuja debacle foi agudizada com o ocaso da construção civil pesada, como os seguros massificados, não obstante o hipertrofiado glamour do crescimento dos ramos de garantia estendida e crédito a prestamistas, vinculados ao crescimento do consumo, hoje os setores de seguro e resseguro brasileiros passam por mudanças e sofrerão profundas transformações nos próximos anos.

A situação é crítica em razão da falta de política governamental para o setor e a ausência de lideranças no meio securitário e ressecuritário nacional. Hoje predominam dirigentes de seguradoras que, provavelmente, depois da experiência brasileira, serão reconduzidos para países de economia mais forte, resultando, quando muito, ações e interlocuções de curto prazo. As instituições icônicas do mercado, como a confederação das seguradoras (CNSeg), os sindicatos e federação dos corretores, como a Fenacor, e a Escola Nacional de Seguros, entre outras, vêm sofrendo importantes restrições de recursos, em grande parte causadas pela interrupção do fluxo de subsídios oriundos da operação do seguro DPVAT. É natural esperar radical revisão e amadurecimento no seio dessas entidades, paulatinamente rumando a CNSeg para modelo similar ao da Febraban, com maior democratização do poder diante das instituições confederadas, e quiçá a mudança de seu domicílio, como também o da Susep, para o Distrito Federal.

Ao mesmo tempo, na seara estatal, merece foco o recente posicionamento dos funcionários da Susep, de novembro de 2017, colocando cargos à disposição e clamando pela autonomia técnica da entidade, abalada pela ausência de política para o setor e pelo mau uso da máquina pública. Em nota dirigida ao Ministro da Fazenda, os servidores da Susep manifestaram a “profunda tristeza e indignação do corpo funcional da autarquia com o desrespeito e o descaso que têm sido dispensados por esse governo...”.

Enquanto o Conselho Nacional de Seguros Privados e a Susep terminaram o ano editando normas flexibilizadoras dos repasses de resseguros para o exterior, pondo abaixo a obrigatoriedade de contratação no Brasil e permutando-a pelo dever de oferecimento de preferência, importantes seguradoras internacionais de atuação mundial, aqui estabelecidas, vêm colocando nas suas apólices cláusulas ilícitas que resultam da insegurança do negócio, como as cláusulas de pagamento prevendo que as indenizações somente serão pagas aos segurados se e quando recebidas pela seguradora as recuperações de resseguro devidas pelas resseguradoras estrangeiras.

A Susep, no entanto, vem logrando sucesso para a implantação das regras uniformes de solvência internacionalmente conhecidas pelos numerais I e II, colocando o país, nesse campo, no mesmo patamar dos mais desenvolvidos. É proteção importante para dar base ao adimplemento das obrigações das companhias seguradoras.

Merecem atenção e exigirão tratamento pontual os processos de discriminação que o andamento normal dos negócios de seguro veio estabelecendo no país, com a exclusão de inúmeros setores sociais e produtivos, e recentemente com a exclusão substancial de entidades da federação como o Rio de janeiro, onde praticamente desapareceu ou se tornou proibitivo o preço do seguro de transporte, que é tão relevante para os negócios, e onde até mesmo a venda de seguros automóveis foi suspensa. A erradicação das diferenças regionais e a ação solidarizante dos seguros estão ameaçadas e o sistema carece de reorientação.

Apesar desse estado de coisas, na perspectiva dos números, muito festejados pelos analistas aritméticos, houve crescimento da produção de prêmios de seguro e principalmente de resseguros, com razoável concentração nas operações das resseguradoras locais. Ao lado do seguro saúde e da previdência privada, o verdadeiro carro chefe do crescimento tem sido o seguro rural, mostrando a inserção do negócio securitário no principal setor da economia, o agronegócio. E ainda há muito a crescer, pois asseguramos apenas 15% da área plantada, enquanto nos EUA abrangem 90% da área plantada).

O seguro automóvel continua a figurar como o mais importante instrumento de arrecadação do mercado, com resultados enxutos, porém. Com o prenunciado ocaso do regime do DPVAT que garante apenas danos pessoais, seguro que além de prover indenizações pífias que mal permitem cobrir com terra os pés das vítimas de acidentes fatais, vem sendo posto em xeque por ações civis públicas e assiste ao término da distribuição de subsídios para as entidades do setor, é muito provável que ressurja o seguro obrigatório de responsabilidade civil automobilística, modelo predominante na experiência contemporânea internacional, onde provê arrecadação substancial de prêmios e paga às vítimas de danos pessoais e materiais quantias realmente capazes de cumprir a função indenizatória.

Na área da venda de seguros, o dogma da intermediação veio cedendo passo às experiências de insurtechs, que ainda se restringem demasiado às cotações on line, mas certamente evoluirão para permitir o relacionamento próximo e direto entre segurados e seguradoras durante a execução dos contratos de seguro, por exemplo nas situações de regulação de sinistro. A Porto Seguro parece rumar para o aprimoramento de suas atividades de aplicação da tecnologia aos serviços securitários, inclusive nos casos de sinistros, ao mesmo tempo em que a Caixa Seguradora enfrentou o governo para manter viva a experiência de sua plataforma Youse. Bradesco e Itaú, entre outras, também vêm desenvolvendo suas startups tecnológicas.

Ainda no campo das intermediações, os grandes fundos de investimento, orientados a procurar modelos de negócio que possam sobreviver por longo prazo, parecem já se preocuparem com a excessiva cobrança de gastos de comercialização e tendem a rejeitar carteiras sobre oneradas com comissionamentos, como a de garantia estendida que vazam 60% das receitas de prêmio para o pagamento dos custos de comercialização. Se essa é uma face positiva de certos investidores, por outro sabe-se que a maioria mede o negócio pela sua rentabilidade e põe seus executivos em busca de fórmulas capazes de acelerar a lucratividade dos negócios, o que restringe a base de clientes do sistema e muitas vezes conflita ou suprime a funcionalidade social dos seguros e os interesses da sua estrutura mutualística, o que é preocupante no momento em que os capitais estrangeiros se avolumam nas atividades de seguro e resseguro, a exemplo da notícia de venda do controle do IRB para grupos como Swiss Re e Berkshire Hathaway.

O ano que finda também mostrou, com a criação das ouvidorias das seguradoras, o crescimento da conscientização e o grau de insatisfação dos consumidores, iniciando diálogo que permite a reparação de condutas equivocadas (30% das reclamações são procedentes na experiência de uma das maiores seguradoras em operação no país) e a identificação de zonas sem clareza nos documentos e técnicas utilizados na atividade seguradora (propostas, apólices etc.).

No plano judicial, após o vaivém da orientação jurisprudencial, que há uma década pendia para os segurados e nos últimos anos passou a flertar com a proteção das seguradoras, nota-se o surgimento de tendência ao agasalhamento das principais estruturas jurídicas atinentes aos contratos de seguro, o que pode conduzir ao reequilíbrio.

A teoria do interesse plasmada no artigo 757 do Código Civil, por exemplo, foi recentemente prestigiada em acórdão do STJ relatado pela Ministra Nancy Andrighy (REsp 1613589, acórdão unânime de 18/12/2017), amainando o dogma segundo o qual a cobertura restringe-se aos casos em que há dano físico, como se veio tentando implantar nas apólices de riscos de engenharia e operacionais, entre outros: “a noção de interesse segurado pode ser ampliada para que o contrato de seguro possa desempenhar corretamente sua função nas mais diferentes situações”.

Finalmente, no plano legislativo, o Brasil caminha a para sua primeira lei de contrato de seguro onde são bem resolvidas questões como as políticas discriminatórias de subscrição de riscos, a ação direta da vítima contra a seguradora, o ônus da prova das exclusões de riscos, a necessidade de ser concedida oportunidade para a purgação a mora dos segurados antes da suspensão da cobertura do seguro, a eliminação do agravamento de risco como fator prejudicial à cobertura dos seguros pessoais, a necessidade de garantir seguro com igual utilidade aos segurados que tenham envelhecido ou adoecido após longo período de contratação de seguro de vida e acidentes pessoais, a definição da ciência da negativa da seguradora como termo inicial dos prazos de prescrição, a incidência obrigatória da lei brasileira nas arbitragens, impondo-se sua sede no Brasil, e a publicação das decisões dos tribunais arbitrais em repositórios que permitam a propagação da experiência jurídica securitária no país.

O PLC 29/2017, nascido dos esforços iniciados no seio do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS), hoje conta com o apoio das entidades representativas dos consumidores, como Brasilcon e Idec, das entidades que representam as atividades empresariais, como CNI e Fiesp, da Comissão de Direito Securitário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, assim como o apoio igualmente enfático do setor segurador, representado pela CNSeg, pela FENACOR e por inúmeros representantes do setor ressegurador brasileiro.

O primeiro semestre de 2018, independentemente das atividades eleitorais, será definidor dos grandes rumos para os setores de seguro e resseguro, aprimorando ou estagnando o importante instrumento de proteção das pessoas, das empresas e do desenvolvimento nacional.

 é advogado especialista em Direito Securitário. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS). Coordenador da comissão elaboradora do Projeto de Lei de Contrato de Seguro. Doutor em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2018, 7h45

https://www.conjur.com.br/2018-jan-05/setores-seguro-resseguro-viram-comeco-mudancas-profundas 

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PGR erra ao questionar autonomia de partidos políticos

Publicado em 05/01/2018 às 15h54

FONTE: CONSULTOR JURÍDICO

 

OPINIÃO

PGR erra ao questionar autonomia de partidos políticos

 

Por Cristiano Vilela

A Procuradoria-Geral da República moveu nos últimos dias do ano, Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal requerendo a imediata suspensão do artigo 1º da Emenda Constitucional 97/2017, a qual garante aos partidos políticos ampla autonomia para definir livremente a duração de seus órgãos partidários permanentes ou provisórios.

Segundo a peça, de lavra da chefe da PGR, Raquel Dodge, "ao entregar aos partidos políticos autonomia para fixar a duração de seus órgãos provisórios, a Emenda afronta limite imposto ao constituinte de reforma de respeitar os princípios fundamentais impostos pelo constituinte originário, como o do Estado democrático de direito".

Sustenta ainda que a norma fere a cláusula pétrea explícita do artigo 60, § 4o, II e IV da Constituição, "na medida em que deturpa o sistema de direitos fundamentais de ordem política, propiciando entraves injustificáveis ao direito de filiados de participar de eleições, além de restringir a efetividade do caráter nacional que os partidos políticos devem ter e de frustrar o direito fundamental da cidadania a que os partidos se propõem ao seu sufrágio sejam concordes com o sistema democrático também na sua estrutura e no seu modo de agir".

Ao analisar o texto e a integral justificativa da ação, vemos muito boa vontade por parte da PGR e o desejo expresso de se criar mecanismos democráticos ao exercício da atividade partidária. Contudo, a declaração de inconstitucionalidade não deve ser utilizada meramente como um mecanismo introdutor de boas ideias ou de resguardo de práticas louváveis, mas deve-se pautar exclusivamente na eventual incongruência entre a norma vigente e a estrutura Constitucional.

Nesse sentido, se promovermos uma análise constitucional da norma em apreço, seguramente concluiremos que não há qualquer inconstitucionalidade, vez que o dispositivo criado pelo legislador originário já vinha no sentido de emprestar ampla autonomia aos partidos políticos, no sentido de se organizarem da forma como lhes aprouvesse.

O texto original estabelece que "é livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana” e observados o caráter nacional, a proibição de recebimento de recursos externos, a prestação de contas à Justiça Eleitoral e o funcionamento parlamentar nos termos da lei.

Em seu § 1º dispõe ainda que "É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária".

Note-se que o Constituinte originário consignou a ampla liberdade de organização partidária, com vasta autonomia para organizar sua forma de estruturação interna, seus trâmites organizacionais e de critérios de escolha de dirigentes e candidatos. Isso se coadunada claramente com os clamores de liberdade do período Constituinte, após duas décadas de regime militar.

O Constituinte originário em momento algum ousou adentrar às especificidades da organização partidária, pois buscou a liberdade mais ampla possível à organização das agremiações. Não por outro motivo, consignou de forma expressa os únicos limites a essa autonomia, sendo que em momento algum se trata do estabelecimento de cláusula democrática interna.

Outras Constituições, como a espanhola, de 1978, tiveram essa preocupação. Seu artigo 6º, no âmbito da definição dos partidos políticos como mecanismo de expressão do pluralismo político e manifestação da vontade popular, estabelece que "... su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos".

Note-se que os espanhóis de fato expressaram a condição democrática para a organização partidária, devendo, portanto, os estatutos das organizações partidárias respeitar essa limitação e conter critérios que garantam essa forma de organização.

Trata-se de preocupação louvável esta estabelecida pelo constituinte espanhol e oxalá os constituintes brasileiros de reforma venham futuramente a criar mecanismos nesse sentido, o que seria salutar para a democracia e fortalecimento das agremiações políticas.

Entretanto, no afã de querer ver real uma medida muito valiosa, não se pode aceitar a falácia de que o não estabelecimento de elementos democráticos na organização interna das legendas seja inconstitucional. Pode ser indesejável, recomenda-se seja inclusive rechaçado por eleitores e eventuais filiados, mas jamais pode-se afirmar que se trata de mecanismo inconstitucional.

Interpretar a definição constitucional de acordo com a conveniência do momento histórico é um erro crasso que gera insegurança e ineficiência a aplicação do arcabouço legislativo vigente. O Supremo não pode ceder à tentação de chamar para si a responsabilidade de Constituinte, ao promover interpretações extensivas, que, apesar de bem-intencionadas, ferem a valiosa separação entre os Poderes, elemento fundamental a organização do Estado brasileiro.

 é advogado, membro da Comissão de Direito Eleitoral da OAB-SP e da Comissão de Estudos de Direito Eleitoral do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), sócio de Vilela, Silva Gomes & Miranda Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2018, 6h29

https://www.conjur.com.br/2018-jan-05/cristiano-vivela-pgr-erra-questionar-autonomia-partidos 

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