2017, o ano do afeto na jurisprudência de família

Publicado em 19/12/2017 às 17h38

FONTE: PORTAL ESTADÃO

 

2017, o ano do afeto na jurisprudência de família

19 Dezembro 2017 | 08h00

O fim de um ano sempre nos leva a refletir sobre o tempo que passou. Hora de lembrar de M. Proust, para quem o tempo não é uma hora, mas um vaso cheio de perfumes, de sons, de projetos e de climas”.

O vaso proustiano de 2017 foi recheado pela consolidação de grandes transformações no Direito de Família. A começar pela confirmação da ‘afetividade’ como princípio jurídico e da sócioafetividade como principal critério de reconhecimento dos vínculos de filiação, sem exclusão da verdade biológica, a permitir a concomitância desses vínculos (afetivo e biológico), naquilo que se convencionou chamar de multiparentalidade.

 

Recentemente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao acolher Pedido de Providências do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, editou o Provimento nº. 63/2017, admitindo o reconhecimento extrajudicial da multiparentalidade. 

Nos termos do provimento, o reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva será autorizado perante os oficiais de registro civil, até o limite de dois pais e de duas mães no assento de nascimento.

Isso só foi possível em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº. 898.060, no sentido de que o fato de existir um vínculo de paternidade declarado em registro público não impede o reconhecimento de outro vínculo de filiação concomitante, quer seja socioafetivo, quer seja biológico, com os efeitos jurídicos próprios, inclusive para fins sucessórios.

Esse talvez tenha sido o julgamento mais relevante ao Direito de Família em toda a história constitucional brasileira, por haver definido que a verdade biológica não é a única a ser levada em conta na definição da família parental. Ao fazê-lo, o STF adotou como ratio decidendi o princípio da busca da felicidade que, nas palavras de Luiz Fux, ‘funciona como um escudo do ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. É o direito que deve se curvar às vontades e necessidades das pessoas, não o contrário’.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pacificou uma questão que desde 2010 dividia a doutrina: saber se o instituto da separação judicial foi ab-rogado após o advento da Emenda Constitucional nº. 66/2010.

Depois de muita tinta gasta por uma corrente de pensamento e por outra, o Tribunal da Cidadania, ao julgar o REsp 1247098/MS, deixou claro que a alteração constitucional não revogou, expressa ou tacitamente, a legislação ordinária que regula o procedimento da separação, havendo, tão somente, facilitado o divórcio por meio da supressão do requisito temporal até então existente.

O procedimento judicial ou extrajudicial de separação, que passou a ser opcional com a EC 66, se mantém no ordenamento e foi expressamente disciplinado pela nova codificação processual civil (Lei nº. 13.102/2015).

Essa foi uma decisão emblemática e de grande eficácia prática, garantidora do acesso ao Judiciário, pois vários tribunais estaduais entendiam que o instituto da separação tinha sido revogado pela EC 66.

2017 também marcou o primeiro ano de vigência do novo Código de Processo Civil (CPC) e a realização da I Jornada de Direito Processual Civil pelo Conselho da Justiça Federal.

No âmbito do Direito de Família, merece destaque a aprovação de enunciado de minha autoria, permitindo que o negócio jurídico processual seja celebrado em pacto antenupcial ou em contrato de convivência.

Lembrando que o artigo 190 do CPC atribui às partes a possibilidade de celebração de Negócio Jurídico Processual, desde que o processo verse sobre direitos que admitam autocomposição.

E como o NJP pode ser celebrado antes que surja o processo, nada obsta que se faça no bojo de pacto antenupcial ou de contrato de convivência, cabendo ao juiz controlar a validade da convenção, recusando-lhe aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Nos litígios de família podemos vislumbrar a utilidade em se afastar, via NJP, por exemplo, uma perícia contábil na empresa ou a realização de um balanço especial para apuração do valor de ativos ou de participações societárias para fins de partilha.

Finalmente, e esse foi o tema mais debatido do ano com exponencial repercussão, concluiu-se o julgamento relativo aos direitos sucessórios na união estável.

O Supremo Tribunal Federal espancou definitivamente do panorama jurídico nacional a discussão que envolvia a constitucionalidade de direitos sucessórios diferenciados para companheiro e cônjuge, finalizando o julgamento dos Recursos Extraordinários 878.694 e 646.721.

A ideia, que já era majoritária na doutrina, restou vitoriosa por ampla maioria no STF, entendendo-se que o dever estatal de proteção não pode se limitar às famílias constituídas pelo casamento, estendendo-se a outras entidades familiares igualmente formadas pelo afeto, de modo que a diferenciação sucessória entre cônjuge e companheiro afrontaria os princípios constitucionais da não hierarquização das entidades familiares, da não discriminação, da igualdade e da vedação ao retrocesso.

E, por essa razão, na sucessão entre os companheiros, aplicar-se-ão as mesmas regras da sucessão entre cônjuges.

Tenho muito receio que essa manifestação do STF, reconhecendo o igualitarismo sucessório das entidades familiares, represente, no futuro, a aniquilação da própria união estável, pois à medida em que se regulamenta um relacionamento que foi constituído para ser uma união livre e sem nenhuma oficialidade, estar-se-á alterando a sua natureza jurídica, transformando-o em outro tipo de relacionamento que não foi o desejado pelas partes.

Espero que isso não passe de um mau presságio.

Vamos aguardar 2018 e conferir o que o próximo ano nos reserva. Torcer para que o futuro que queremos ou sonhamos seja, de fato, o futuro que encontraremos.

*Mário Luiz Delgado, Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Advogado. Diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.

http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/2017-o-ano-do-afeto-na-jurisprudencia-de-familia/ 

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