A base de cálculo na substituição tributária do ICMS, segundo o STF

Publicado em 08/11/2016 às 15h58

FONTE: PORTAL ESTADÃO

 

A base de cálculo na substituição tributária do ICMS, segundo o STF

Eduardo Maneira *

08 Novembro 2016 | 04h55

Eduardo Maneira . Foto: Divulgação

Eduardo Maneira . Foto: Divulgação

Em 2002, defendemos tese de doutorado sobre a base de cálculo presumida na substituição tributária do ICMS. Naquela época, os precedentes indicavam que a Suprema Corte considerava legítima a adoção de uma base de cálculo presumida absoluta ou definitiva.

Entretanto, o nosso entendimento pessoal era de que a posição do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema não era inflexível, e que no decorrer de sucessivos julgamentos de casos concretos, o Tribunal teria a oportunidade de verificar que a adequação da base de cálculo presumida à realidade é medida fundamental para a preservação dos princípios informadores do Estado Democrático de Direito, do qual ele, o STF, deve ser o guardião.

A nossa convicção de que a jurisprudência do STF iria evoluir neste sentido baseava-se nos seguintes fundamentos:

1) Toda a consistência lógica da estrutura da norma tributária se desmonta, a partir do momento em que se permite um descolamento entre o aspecto material da hipótese de incidência e a base de cálculo. É que, se a base de cálculo presumida pode ser definitiva e ao mesmo tempo diferente, distante, desconectada da dimensão econômica do aspecto material do fato imponível, descaracterizada estará toda a relação de pertinência que deveria existir entre hipótese e consequência, entre fato imponível e base de cálculo.

2) A definitividade de uma base de cálculo irreal representa total submissão dos princípios da capacidade contributiva, não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade à praticidade tributária, numa total subversão dos valores consagrados pelo Sistema Tributário.

3) Sendo o sistema jurídico uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais e reconhecendo-se a existência de uma escala de princípios na qual os princípios gerais portadores de valores éticos primários ganham concretização com a aplicação de subprincípios com eles conexos e interligados, como admitir que a praticidade, mero atributo da legalidade, possa se sobrepor aos princípios fundamentais do direito tributário?

4) A definitividade da base de cálculo seria antes de tudo injusta, por submeter uma categoria de contribuintes – aqueles que integram a substituição tributária para a frente – a um regime que permite ou que cristaliza uma base de cálculo confiscatória, posto que desarrazoada, em nome da praticidade.

5) A praticidade só se legitima se for instrumento que possibilite a aplicação da lei para todos, a fim de se evitar evasão fiscal, jamais como instrumento de perpetuação de irrealidades confiscatórias.

Passados 14 anos, o STF retomou o exame da matéria com o julgamento do RE 593849, com repercussão geral, e como havíamos previsto, o ministro relator Edson Fachin considerou que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda, isto é, a base de cálculo adota uma presunção relativa e não absoluta. O ministro Luís Roberto Barroso, que acompanhou o relator, afirmou que a jurisprudência anterior violava o princípio da razoabilidade. As normas são concebidas em função de determinada realidade material, afirmou o ministro Barroso. Foi fixada a tese do julgamento para fim de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Decisão irretocável!

Registre-se, por fim, que foi definida a modulação dos efeitos do julgamento que deve valer para os casos futuros, salvo aqueles que já estejam em trâmite judicial.

*Eduardo Maneira, advogado, professor de Direito Financeiro e Tributário da UFRJ, sócio de Maneira Advogados

http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-base-de-calculo-na-substituicao-tributaria-do-icms-segundo-o-stf/

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