A polêmica da exigibilidade de antecedentes criminais em processo seletivo

Publicado em 17/04/2017 às 16h18

FONTE: CORREIO BRAZILIENSE

 

 

A polêmica da exigibilidade de antecedentes criminais em processo seletivo

Anderson Santiago de Mello
Advogado do escritório Crivelli Advogados Associados

Publicação: 17/04/2017 04:00 

Um dos temas mais polêmicos que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) irá se debruçar este ano tem o poder de afetar um número gigantesco de empresas e de setores da Economia, além de mudar profundamente a maneira como as corporações contratam seus empregados.

A polêmica está em ações que tratam do cabimento de processos de reparação por dano moral em razão da exigência de atestado de antecedentes criminais por parte do empregado nos processos seletivos.

A regra geral sobre a matéria é disposta pelo art. 1º da lei nº 9.029/95: Art. 1o  É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente.

Já na Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), promulgada pelo Decreto nº 62.150/1968, estabelecia a vedação à discriminação no acesso às oportunidades de trabalho, em seu artigo 1º, que assim define: “1. Para fins da presente convenção, o termo ‘discriminação’ compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. 2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação. 3. Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego”.

Àqueles que argumentam contra a exigência do atestado de antecedentes criminais nos processos seletivos de admissão, avocam o fundamento constitucional contido nos artigos 3º, IV, 5º, X e XLI, 7º, XXX, XXXI e XXXII, que, dentre outras coisas, estabelece princípios como os de que “todos são iguais perante a lei”, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, e que a “lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

A exigência de apresentação pelo candidato à vaga de certidão de antecedentes criminais vai de encontro com o princípio da legalidade estrita que ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de lei. Neste sentido, entendo que é vedada a exigência genérica por parte do empregador da apresentação da certidão de antecedentes criminais, gerando afronta ao direito à privacidade do candidato, por consectário, direito ao dano moral.

Por outro lado, àqueles que advogam a tese da não abusividade da requisição da certidão de antecedentes na admissão em oportunidade de emprego, sopesam com prevalência os princípios da publicidade, do acesso à informação, em detrimento do direito à privacidade.

Na Seção de Dissídios Individuais 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), havia entendimento majoritário a favor da tese da não proibição da exigibilidade do atestado de antecedentes. Pela repetição da matéria, houve por bem unificar a jurisprudência, na SDI-1, com a junção de dois incidentes de recurso de revista repetitivos.

Relata a matéria o ministro Augusto César Leite de Carvalho. Hoje, o trâmite encontra-se já no ministro revisor, José Roberto Freire Pimenta. A matéria pode ir a pauta de julgamento já nos primeiros meses deste ano.

Por fim, importa salientar que o ordenamento jurídico autoriza expressamente, em legislação específica, a exigência da certidão de antecedentes criminais para o exercício da função de vigilante (Lei nº 7.102/1982, artigo 16, VI).

Anteriormente, era exigível a apresentação da certidão também na contratação do trabalhador doméstico, por força do dispositivo legal do art. 2º, II da Lei nº 5.859/72. Todavia, a lei complementar nº 150/2015, no art. 46, revogou tal diploma infraconstitucional, regulamentando a Emenda Constitucional nº 72/2013, a chamada “PEC das Domésticas” – que incluiu o trabalho doméstico expressamente em um conjunto de direitos atribuídos às outras categorias de trabalhadores.

Resta afirmar, trata-se de divergência pautada pelo conflito de princípios constitucionais, e seu sopesamento em conformidade com a proporcionalidade. Por um lado, o direito à privacidade dos candidatos em não terem sua intimidade violada. Por outro, o direito do poder diretivo possuir o conjunto de informações necessário, com transparência, para fazer a melhor escolha do trabalhador a quem indicará as tarefas das quais necessita como força de trabalho.

Compete sublinhar que, pelo caráter democrático e social da Constituição Federal de 1988, prevalece no nosso entendimento as liberdades individuais civis públicas, no inviolável direito à privacidade, na medida em que não se pode precipitar julgamento (tampouco condenação) discriminando candidatos pelos seus antecedentes criminais na contratação para um posto de trabalho.

A exceção do trabalhador vigilante é plausível, na proporcionalidade aplicada aos princípios constitucionais, uma vez que o escopo da função é o de justamente combater ou prevenir o crime, envolvendo por vezes o uso de armamento (de fogo, inclusive), sendo cabível – sob esse prisma – a avaliação dos antecedentes criminais no processo de admissão na empresa. 

http://impresso.correioweb.com.br/app/noticia/suplementos/direito-e-justica/2017/04/17/interna_direitoejustica,236970/a-polemica-da-exigibilidade-de-antecedentes-criminais-em-processo-seletivo.shtml

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