As mudanças na terceirização

Publicado em 02/05/2017 às 17h49

FONTE: JOTA

 

As mudanças na terceirização

A gestão de terceiros na Indústria e Comércio

Antonio Carlos Bratefixe Junior
 
Pixabay
 

Durante todo o período de tramitação do Projeto de Lei que deu origem a Lei 13.429/2017 (PL 4302/1998) muito se discutiu sobre as alterações pretendidas que objetivaram em sua criação regular o trabalho terceirizado, dando início às reformas trabalhistas almejadas pelo atual governo.

Ocorre que, diferente do que se vê na prática, e passada a euforia inicial da aprovação do projeto, se faz necessária uma análise pontual e detalhada do texto aprovado, principalmente para orientar o mercado empresarial que aposta suas fichas na nova forma de contratação. Inobstante as críticas sobre o texto e as lacunas que a lei possibilita, dentro do campo de atuação do próprio Poder Judiciário.

O texto altera o artigo 2º da lei 6.019 de 1974 e passa a vigorar acrescida dos artigos 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C.

A primeira lacuna no texto legal se refere a expressão “serviços determinados e específicos”. A lei não determina, ao menos em uma leitura inicial, quais seriam esses serviços determinados e específicos — o que leva à compreensão de caráter restritivo da norma, sendo admitida apenas em casos excepcionais de contratação. Não é o que nos parece quando se analisa o texto em sua completa apresentação e principalmente natureza jurídica da norma e a finalidade buscada pelo legislador.

Específico e determinado se referem às atividades desempenhadas na contratante, que devem constar do contrato, detalhadamente, o que garantirá não só a ciência da inequívoca prestação do serviço, como também da regularidade do contrato que caberá às partes (contratante e contratada) assegurando sua plena fruição.

O texto requer uma interpretação ampliativa e conjugada com os artigos 5º-A § 1º e 5º-B, II da mesma lei, que estabelecem a necessidade de determinação da atividade em contrato e, ainda, da não alteração da natureza da função do prestador de serviço pela empresa contratante.

O texto legal não deve ser analisado apenas quanto à sua forma singular de apresentação, sendo necessária uma interpretação sobre o conjunto das medidas apresentadas e da análise específica do espírito do legislador, que não pretendeu atribuir caráter rígido e restritivo à redação, e sim proporcionar maior capilaridade das formas de prestação por meio das empresas.

Não há vedação no texto normativo sobre a terceirização na atividade-fim. O texto, ao regular o trabalho terceirizado não se destinou a discutir os conceitos de atividade meio e fim, disciplinados hoje pela Súmula 331 do TST, principalmente em virtude da ausência de previsão legal.

Agora, com a previsão legal da terceirização estabelecida, a discussão sobre a possibilidade de aplicação na atividade meio ou fim, passa a ser analisada somente pelo aspecto de licitude da atuação do contrato de natureza civil quanto ao vínculo de emprego, e não mais sobre o tipo de atividade desenvolvida dentro da cadeia produtiva.

Se o texto legal admite a terceirização e a disciplina, não criando vedações específicas sobre fragmentação da atividade interna, há a compreensão da amplitude da norma, que admite sua utilização por inexistência de vedação jurídica-legal da atividade.

O que prevê a norma, com a exegese conjunta dos artigos supracitados, é determinar de forma clara e precisa a prestação de serviços que será estabelecida entre as partes, garantindo, até mesmo, uma proteção jurídica ao prestador de serviço final, o empregado da empresa terceirizada, hoje sua única e atual empregadora nos termos da lei.

E nesse aspecto identificamos uma necessidade específica das empresas contratantes, que necessitam estar atentas às formas de trabalho dentro da realidade do contrato, sob pena de modificar a natureza jurídica do contrato e absorver riscos de natureza trabalhista, com responsabilidades que a atual lei não prevê.

Isso porque dentro de uma relação estabelecida de terceirização lícita, é a empresa contratada que remunera e dirige (principalmente) a atividade do seu empregado. Se a contratante passa a alterar a natureza jurídica dessa relação, seja na atividade meio ou fim, subsiste o risco do vínculo na relação contratual. 

Se não houver uma atuação precisa na fiscalização do trabalho e no contrato-realidade entre a empresa contratante e o empregado da empresa contratada, a relação de trabalho poderá ser estabelecida diretamente com a empresa tomadora dos serviços.

A lei não afasta o princípio do contrato-realidade, nem altera os artigos 2º e 3º da CLT persistindo os riscos de vínculo direto entre a empresa contratante e o empregado da contratada, mantendo a necessidade de um acompanhamento preciso da gestão das empresas terceirizadas. A utilização indevida do contrato de terceirização pode ser caracterizada como fraude e perder toda a sua validade e eficácia.

Ocorre que ainda se torna desaconselhável a terceirização das atividades fim da empresa, não pela inexistência de vedação expressa da lei, mas sim pela sua própria materialização jurídico-lógica do trabalho desenvolvido.

Há grandes dificuldades de a atividade fim empresarial ser realizada de forma efetiva sem o poder diretivo, direto e diário do contratante, persistindo o risco de vínculo direto advindo da subordinação jurídica.

É da própria essência da relação de trabalho a direção da atividade pelo gestor contratante, persistindo os riscos da vinculação direta com o tomador, pois os princípios básicos caracterizadores da relação de emprego se mantém inalteráveis, ainda mais ante a possibilidade da ocorrência de terceirização de atividade para qual a empresa prestadora foi efetivamente contratada – a quarteirização.

A terceirização passa a ser admitida para qualquer tipo de relação estabelecida; não se distingue a licitude da legislação pelos preceitos de atividade meio e fim, pois a própria lei não veda sua realização; descabe a dúvida sobre a redação “serviços específicos e determinados”, não se aplicando ao tipo de atividade, mas sim pela natureza que se apresenta a contratação quanto à sua forma e destinação do pacto elaborado pelas partes.

Ao ampliar a responsabilidade subsidiária, conforme disposto no texto legal analisado, o legislador dimensiona o entendimento sobre sua aplicação em questões já definidas pela construção jurisprudencial.

Se por um lado a Súmula 331 do TST sofre impactos quanto ao seu conceito de atividade fim e meio para licitude da contratação pela via da terceirização, por outro, a OJ 191, até então específica para afastar a responsabilidade subsidiária do dono da obra, ao nosso entender, perde sua eficácia, pois o conceito de subsidiariedade, nesse caso específico, nascido da orientação dos Tribunais, se amolda ao conceito explicitado no texto legal que determina de forma clara e específica a responsabilidade também nesses tipos de contrato, pois nada diz a lei sobre possível exceção a esse tipo de trabalho.

E nesse aspecto torna-se ainda mais efetiva e necessária uma impecável gestão dos contratos de terceiros, principalmente quanto às condições de trabalho de toda a cadeia produtiva.

A lei, de fato, autoriza a contratação, estabelece formas de terceirização e até mesmo a subcontratação pela empresa prestadora. Entretanto, as responsabilidades diretas sobre as condições de trabalho e do próprio empregador, parte hipossuficiente na relação estabelecida, se mantém inalteradas, não evitando que a empresa tomadora seja responsabilizada diretamente sobre descumprimentos de regras relacionadas à saúde e meio ambiente do trabalho e, consequentemente, às atividades realizadas em condições análogas à escravidão.

O fato de a lei admitir a terceirização ou até mesmo a quarteirização, em hipótese alguma poderá pactuar que a especialização da mão de obra e consequente aumento da qualidade e dos benefícios percebidos pela empresa tomadora sejam alcançados mediante a exploração humana e aproveitamento de trabalho realizado em condições degradantes.

A proteção do trabalho em plenas condições persistirá, assim como a coibição de fraudes nas relações estabelecidas, caso haja inobservância dos limites estabelecidos na lei quanto à responsabilidade subsidiária e subordinação na relação mantida, nesse caso, em toda a cadeia produtiva.

Se antes as regras de compliance nas relações de trabalho eram necessárias para garantir a regularidade das formas de trabalho, agora elas se mostram ainda mais importantes, pois a legislação possui lacunas que deverão ser solucionadas pela jurisprudência e pela necessária análise dos dispositivos da CLT, constitucionais e dos próprios inerentes ao Direito do Trabalho, haja vista, como já pontuado, o texto normativo não solucionar todas as nuances da terceirização.

Estabelecer padrões rígidos de controle dos contratos de terceiro, analisar as cláusulas de responsabilidade e, principalmente, garantir a fiel execução das atividades e cumprimento do contrato, ainda farão parte da rotina das empresas, e com maior ênfase e cuidados específicos, ainda mais sobre as formas de gestão, que devem ser realizadas à luz das relações pactuadas, evitando o direcionamento direto e possibilidade de responsabilidades além do contrato, inclusive quanto ao vínculo de emprego.

A equivocada sensação de diminuição dos processos trabalhistas envolvendo terceirizadas, com participação das empresas contratantes como litisconsorte passivo não reduzirá. Os índices de contenciosidade das empresas tendem a se manter ativos, pois o texto não afasta a responsabilidade subsidiária e a ótica processual do litígio estabelecido não se altera.

Por fim, o teor da legislação deve ser avaliado como um passo para a identificação dos trabalhos e uma forma embrionária de atendimento as inúmeras divergências sobre o trabalho terceirizado.

É certo que a regulamentação traz, dentro do seu campo de normatização, uma regularidade da atividade que concede, ao menos no primeiro momento, garantias ao desenvolvimento das atividades para o empregado, tomador e prestador.

Na prática, pouco traz em mudanças significativas ao relacionamento já desenvolvido e das garantias atribuídas pelas normas já existentes, pois as cautelas e garantias impostas pelos demais institutos protetivos continuarão válidos, sendo essencial a observância pela empresa por seus controles internos, compliance e departamentos de gestão dos terceirizados, para evitar eventuais fraudes na relação estabelecida que possam colocar em risco a contratante da mão de obra.

Antonio Carlos Bratefixe Junior - Sócio da Área Trabalhista de Có Crivelli Advogados

https://jota.info/artigos/as-mudancas-na-terceirizacao-01052017 

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