Na era do trabalho tecnológico, o risco de retrocesso do teletrabalho

Publicado em 14/07/2018 às 10h26

FONTE: PORTAL ESTADÃO

 

Na era do trabalho tecnológico, o risco de retrocesso do teletrabalho

14 Julho 2018 | 04h00

Antonio Bratefixe. FOTO: DIVULGAÇÃO 

Desde a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) muitas foram as críticas e apresentação de textos pelos parlamentares objetivando alterar, adaptar ou até mesmo revogar no todo ou em parte as novas regras apresentadas.

Recentemente, a PL-8501/2017 do deputado Marco Maia do PT-RS, objetiva, em linhas gerais, revogar o texto vigente da CLT que trata sobre o teletrabalho (home office). A exposição de motivos é fundamentada na ausência de direito a desconexão do empregado, a ilegalidade de suporte por parte do empregado nos custos envolvidos e a exclusão do controle de jornada nessa modalidade de trabalho. 

A Reforma Trabalhista está longe de um consenso, e mesmo aprovada há questões que necessitam de regulamentação ou adaptações para garantir não só a sua aplicabilidade, mas o real interesse do legislador ao propor as alterações. É inegável que a Reforma não atinge a perfeição desejada, mas é importante diferenciar falhas em seu texto das questões de maior necessidade de análise técnica-jurídica, tendo como base os princípios do Direito e a jurisprudência atual, para se aplicar (no todo ou em parte) temas propostos pela reforma.

A regulamentação do teletrabalho visa não só a trazer maior segurança jurídica em sua aplicação, como também a trazer ao texto normativo prática já desenvolvida por muitas empresas. Trata-se de norma que regulariza situação já habitual entre empregado e empregador, mas que ainda carecia de maior segurança jurídica para uma adoção mais efetiva.

O trabalho remoto há muito tempo vem sendo utilizado no cenário brasileiro, principalmente em setores onde a presença física não se mostra como um fator determinante para o desenvolvimento das atividades, ou em grandes metrópoles onde o deslocamento dos profissionais por vezes é maior que o período de trabalho desenvolvido, ocasionando perda de produtividade a acréscimo dos níveis de estresse.

Segundo dados de pesquisa da CNI, coletados em 2016, 81% dos brasileiros objetivam ter mais flexibilidade em suas rotinas e locais de trabalho, sendo que 73% elegem a flexibilidade de horários como um dos grandes atrativos do mercado.

Com os avanços tecnológicos e com a possibilidade do desenvolvimento de tarefas de forma remota, graças à informatização dos meios de trabalho que hoje podem ser desempenhados por computadores portáteis, tablets e smartphones, o teletrabalho se mostra como um grande benefício para o desenvolvimento das atividades, ainda mais em cidades com grande tráfego de automóveis e largos períodos de locomoção dos empregados.

O histórico do teletrabalho na legislação ocorreu com a alteração do art. 6º da CLT, com o advento da Lei nº 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que equiparou o trabalho desenvolvido à distância com o realizado nas dependências internas da empresa. A equiparação proposta pelo texto não solucionava diversas questões envolvendo a realidade do teletrabalho em termos práticos, gerando insegurança jurídica para sua total aceitação pelo mundo corporativo.

Muitas questões ficavam presas aos princípios do direito do trabalho e na jurisprudência dos tribunais, o que resultava em dificuldades gerenciais para uma utilização efetiva do instituto. Muitas empresas adotavam a prática do teletrabalho como algo experimental, algo pontual para determinados setores ou situações, evitando o seu uso como modelo de negócio.

A alteração trazida pelo artigo 75-B da CLT conceituou o teletrabalho, e o inciso III do artigo 62 da CLT incluiu a modalidade dentro das exceções do controle de jornada.

Mas a exclusão do teletrabalho dentro do controle de jornada por si só impede a sua utilização? O texto legal é de aplicação imediata e rígida conforme o modelo adotado de contrato de trabalho? Por óbvio que não.

O Direito do Trabalho, independentemente das Reformas que adotar sobre modernização das regras atuais, não poderá excluir da apreciação fática da relação desenvolvida o princípio do contrato realidade. Não importa o regime ou o contrato adotado, se a relação de trabalho não reflete, dentro do mundo real, as regras e condições elencadas no contrato firmado, ele se tornará nulo.

A exclusão do controle de jornada no teletrabalho é regra, que admite exceção, até mesmo por análise lógica de sua forma de desenvolvimento. Se o trabalho é desenvolvido fora do ambiente e controle visual do empregador, em regra, há uma presunção relativa de impossibilidade de controle de jornada. Entretanto, o mesmo avanço tecnológico que hoje permitiu o desenvolvimento das atividades de forma remota, pode permitir também o controle de jornada de forma remota por outros meios informatizados, afastando a incidência do artigo 62, III.

Situação semelhante à que ocorre com o trabalhador externo, o qual a simples previsão contratual de trabalho externo, por si só, não afasta por si só a possibilidade de controle de jornada pelo empregador. É a realidade do contrato de trabalho que determinará sua possibilidade prática ou não.

A alegação de não observância do direito a desconexão é questão que também passa pela análise do contrato realidade. Ademais, exclusão do controle de jornada não permite que o empregado não possua um horário habitual de desenvolvimento de suas atividades, situação que disciplinará o período à disposição do empregador, não se apresentando o não controle de jornada como a possibilidade de o empregado estar totalmente à disposição do empregador.

O direito à desconexão, aliás, é questão que envolve todas as relações de trabalho não sendo prerrogativa única do teletrabalho. As regras e formas de comunicação e repasse de atividades, mesmo nas atividades sem controle de jornada devem ser observadas pelo empregador.

Sobre os custos, o qual o artigo 75-D estabelece a livre negociação entre as partes, mais uma vez a legislação torna letra da lei muitas das práticas já adotadas pela realidade do teletrabalho.

Mais uma vez é necessária a análise do texto legal em conjunto com outras fontes do direito do trabalho. O repasse integral dos custos e despesas para o empregado pode encontrar obstáculos no princípio da alteridade, onde é vedado o repasse do risco da atividade empresarial ao trabalhador.

Mesmo assim, dentro dessa relação contratual poderá haver situações que não se apresentem como real e efetivo prejuízo ao empregado. Temos o exemplo do profissional que possui um dispositivo até mesmo mais moderno do que o fornecido pela empresa, uma conexão de navegação na rede de maior qualidade que a da empresa, e pretende utilizar sua própria estrutura – aliás, é situação corriqueira que muitos profissionais prefiram o desenvolvimento de projetos e atividades utilizando os próprios dispositivos com os quais estão familiarizados.

Tal situação poderá ser acomodada pela livre negociação, e, ainda, negociadas as formas de suportar os custos, que podem ser por via de pagamento de ajuda de custo.

O teletrabalho é uma tendência mundial, onde a tecnologia atua diretamente na otimização das tarefas e da desnecessidade de presença física do empregado nas dependências do empregador. A inclusão e disciplina da modalidade na CLT via Reforma Trabalhista é favorável para sua utilização, proporcionando maior segurança jurídica e efetividade dentro do mercado de trabalho, inclusive ampliando novas frentes de redução dos índices de desemprego.

A revogação proposta, conforme apresentado pela PL, não se apresenta como benéfica no cenário atual, sendo que as dificuldades e preocupações colocadas em sua exposição de motivos são superáveis pela própria análise da legislação e os princípios do direito do trabalho.

A revogação do texto atual poderá trazer maior insegurança jurídica ou até mesmo inviabilizar a sua prática no mercado de trabalho atual.

*Antonio Bratefixe, sócio da Área Trabalhista de Có Crivelli Advogados

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/na-era-do-trabalho-tecnologico-o-risco-de-retrocesso-do-teletrabalho/ 

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