O dilema da demissão sem justa causa justificada

Publicado em 21/06/2017 às 16h00

FONTE: JOTA

 

O dilema da demissão sem justa causa justificada

Projeto encontra diversas barreiras

Antonio Carlos Bratefixe Junior
 
 
Foto: Marcos Santos/USP
 

Em meio a grande discussão de tramita no Senado sobre a aprovação do texto da reforma trabalhista (com relatório aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado na data de 06/06/2017), a Comissão de Assuntos Sociais (CAS) pode votar projeto de lei do Senado, PLS no 274, de 2012, que estabelece regras de proteção contra a demissão sem justa causa — caracterizada como aquela que não pode ser justificada por falta grave do trabalhador ou por motivos econômicos relevantes.

O Projeto de Lei do Senado 274/2012 (PLS) de autoria do ex-senador Pedro Taques (PDT-MT) pretende regulamentar o artigo 7º Inciso I da Constituição Federal, estabelecendo regras para proteção do empregado contra dispensas arbitrárias.

O texto do PLS possui oito artigos que estabelecem regras para assegurar a não ocorrência de demissão sem justa causa arbitrária, inserindo as condicionais que justifiquem a medida, bem como estabelece parâmetros indenizatórios sobre em caso de ocorrência.

Trata-se de assunto que já encontra amparo na Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho). Embora ratificada pelo Brasil, seus efeitos não estão em vigor por força da denúncia ofertada em 20/11/1996 por meio do Decreto 2.100/96, pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, e atualmente aguarda decisão do STF sobre sua aplicabilidade nos contratos de trabalho.

Embora o PLS encontre similaridade com a Convenção 158 da OIT quanto à necessidade de justificar a demissão, elencando motivos econômicos ou de continuidade da empresa, sua abrangência é muito superior, pois inclui em seu rol de garantias formas de assegurar judicialmente sua validade e, ainda, imputar caráter indenizatório sobre sua ocorrência.

Isso porque o PLS caracteriza como arbitrária toda a dispensa que não se fundar em falta grave do empregado nos termos do 482 da CLT ou que não se justifique por critérios econômicos e financeiros relevantes. Em linhas gerais, deverá o empregador demonstrar por meios de critérios claros e específicos as formas de término da relação, a fim de justificar a demissão, excluindo qualquer caráter subjetivo de sua utilização.

Os efeitos do não atendimento dos requisitos contidos no PLS de demonstração da dispensa, e nesse ponto diferente da Convenção 158 da OIT, acarretam uma série de reflexos diretos quanto à responsabilidade do empregador ao imputar a obrigação de, caso não observadas as condições legais: a) garantir a reintegração imediata ao emprego, com o pagamento de salários e benefícios do período; b) pagamento de verbas indenizatórias com valor equivalente a um mês e meio de salário para cada ano trabalhado ou fração superior a seis meses de serviço prestado; c) o pagamento dos salários e demais direitos devidos pelo período de afastamento; d) manutenção do auxílio-alimentação, vale-transporte, auxílio-creche e do plano de assistência médica.

O PLS estabelece, ainda, fixação do ônus da prova do empregador em comprovar o cumprimento dos requisitos de validade da dispensa, impondo a vedação de contratação de outro empregado para a vaga sem prévio oferecimento da posição ao empregado demitido.

Todas as obrigações acima imputadas ao empregador perdurarão até que o empregado encontre novo emprego ou até o período mínimo de seis meses. OPLS exclui de suas disposições o empregado doméstico.

O projeto encontra diversas barreiras. A primeira delas é a limitação do poder diretivo do empregador, garantido pelo artigo 2º da CLT, que estabelece o poder de direção e condução da atividade empresarial, a qual se apresenta, também, pela forma de organização da produção e dos meios de prestação do serviço por seus empregados, mediante contratação, manutenção ou alteração de postos internos.

O poder de direção da atividade empresarial também encontra guarida no artigo 170 da Constituição Federal, que garante o direito à livre iniciativa, que constitui na liberdade de atuação da indústria, comércio e serviço, conforme suas orientações de mercado, garantindo, inclusive a liberdade de contrato. A direção e condução da atividade empresarial, que se traduz na organização dos postos de trabalho e nos meios de produção age como instrumento significativo à fruição da livre iniciativa.

Não se confunde dispensa arbitrária com a livre utilização do poder diretivo. Arbitrária é a dispensa utilizada com o viés único de prejuízo ou punição exacerbada da parte, o que não ocorre com as características unilaterais de vontade do empregador, constituídas de legalidade pela própria legislação.

A própria legislação tratou de equalizar os prejuízos de uma dispensa sem justa causa ao instituir FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) que tem em sua natureza constitutiva garantir subsídios ao empregado dispensado sem justa causa, antes protegido pela estabilidade decenal. O próprio regime do seguro-desemprego vem ao encontro das ações protetivas do empregado na ocorrência de dispensa sem justo motivo, garantindo condições mínimas de proteção até o seu reingresso no mercado de trabalho.

Ao transferir ao empregador a responsabilidade sobre a manutenção dos empregos, principalmente em um momento delicado de crise econômica, o PLS age de forma contrária ao desenvolvimento do mercado, aquecimento dos postos de trabalho e condução da atividade empresarial, haja vista que limitar o poder diretivo insere obstáculos cruciais na gestão empresarial para continuidade das operações e, inclusive, manutenção mínima de postos de trabalho.

O PLS, ao estabelecer regras e condições para a dispensa sem justa causa ser considerada válida, não discorre sobre o regime do FGTS, criado na essência para garantir condições assecuratórias para o pleno exercício do poder diretivo. De forma contrária, aliás, coloca o saque do FGTS como uma das possibilidades do empregado no caso da ocorrência da dispensa.

De certo, muitos dos desligamentos causados pela crise econômica possuem fundamentos econômicos que possibilitariam justificar o desligamento nos moldes propostos pelo PLS. Entretanto, é preciso compreender que ao regular a forma de dispensa, a norma pode não contribuir efetivamente para a garantia do emprego, como pretende o legislador no espírito da lei, mas sim, agir como instrumento fomentador de novas demandas judiciais.

Isso porque qualquer resistência imposta pela ocorrência da rescisão do contrato de trabalho deverá ser levada à apreciação do Poder Judiciário, tornando-se mais um elemento de acréscimo da quantidade de reclamações trabalhistas no Poder Judiciário.

Assim como na discussão da Convenção 158 da OIT, não há como se falar em criar regras e condições para a dispensa sem justa causa sem tratar diretamente sobre uma mínima modulação ou substituição do regime de FGTS, o qual incorre em risco direto de perder sua natureza jurídica constitutiva e transformação do seu interesse social direto.

Sendo assim, a aprovação do PLS não se apresenta como de imediata aplicação, pois há de se discutir seus impactos no regime do FGTS e, principalmente, sua compatibilidade com o poder diretivo pleno e do princípio da livre iniciativa, dentro do campo de atuação da atividade empresarial.

Antonio Carlos Bratefixe Junior - Sócio da Área Trabalhista de Có Crivelli Advogados

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