Os perigosos reflexos penais da Portaria 1750/18 da Receita

Publicado em 16/02/2019 às 16h27

FONTE: PORTAL ESTADÃO

Os perigosos reflexos penais da Portaria 1750/18 da Receita

16 Fevereiro 2019 | 06h00 

Daniel Allan Burg. FOTO: DIVULGAÇÃO 

A representação fiscal para fins penais – instrumento utilizado pela Receita Federal com a finalidade de comunicar os representantes do Ministério Público sobre fatos que podem caracterizar a prática de delitos que atingem, em regra, a ordem tributária -, até então disciplinada pelas já expressamente revogadas Portarias n.º 326/2005 e 2.439/2010, passou, em 14 de novembro, de 2018, a ser regida pela Portaria n.º 1750/2018, também da RFB.

Pois bem. Uma das principais novidades, trazidas pelo ato normativo em questão, está prevista em seu artigo 7.º, o qual prevê que, mesmo quando o crédito tributário tiver sido “constituído por confissão de dívida”, poderá ser elaborada, pelo auditor competente, a respectiva representação fiscal para fins penais. 

Para melhor compreensão das críticas contra o aludido dispositivo legal, que serão tecidas adiante, imagine, por exemplo, um determinado contribuinte que tenha emitido, através do sistema eletrônico, notas fiscais relacionadas aos serviços prestados pela empresa da qual é sócio e, em virtude de problemas no seu computador, perde os referidos documentos, que, por conseguinte, não são enviados, ao contador, para respectiva escrituração.

Em decorrência dessa situação, o personagem do nosso exemplo empreende diversas diligências, inclusive perante postos da RFB, com a finalidade de tentar obter, dentro do prazo para pagamento, as notas fiscais em questão.

Diante do insucesso na busca pela reemissão das notas, não resta alternativa, para o contribuinte, que não confessar a dívida gerada, em virtude da ausência de escrituração. Após a constituição definitiva do crédito tributário correlato, o empresário é intimado para a realização do pagamento, mas, em virtude dos juros acrescidos ao valor original, não possui condições de fazê-lo, razão pela qual acaba denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 1.º, da Lei n.º 8.137/90.

O que se tem, portanto, é que o principal problema, contido no já mencionado artigo 7.º, da Portaria n.º 1750/2018, da Receita Federal, reside no fato dele autorizar, expressamente, os servidores a elaborar representação fiscal para fins penais, mesmo em situações nas quais, como ocorre no exemplo acima, é nítido que não há, por parte do contribuinte, a intenção (dolo) de suprimir tributo, elemento subjetivo do delito tipificado no artigo 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90.

Essa problemática, se não combatida, será potencializada pela postura, infelizmente cada vez mais comum, de alguns representantes do Ministério Público, no sentido de elaborar – sobretudo quando se trata de crimes contra a ordem tributária – denúncias absolutamente genéricas, lastreadas, apenas e tão somente nas respectivas representações fiscais para fins penais, muitas vezes, sem prévia instauração de inquérito policial.

Ora, se não há nada que impeça os membros do parquet de oferecer exordial acusatória, sem que antes tenha ocorrido a realização de investigação, também é verdade que estes, ao fazê-lo, continuam sendo obrigados a observar os ditames contidos no artigo 41, do Código de Processo Penal.

Da conjugação dos três parágrafos acima, é possível concluir que o artigo 7.º, da Portaria n.º 1750/2018, da RFB, potencializa, para o dizer o mínimo, a instauração de um sem número de ações penais, para apuração dos delitos tipificado no artigo 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, dentre outros crimes contra a ordem tributária, sem que os agentes envolvidos tenham, efetivamente, agido com o dolo de fraudar a fiscalização da Receita.

Ocorre, que a doutrina, da mesma forma que a jurisprudência, já pacificou entendimento no sentido de que, quando não demonstrado de forma inconteste o dolo de fraudar a fazenda pública, não há como se falar na tipificação dos aludidos tipos penais.

Para Guilherme de Souza Nucci, “é fundamental verificar a existência do elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico), consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, deixando permanentemente de recolher ou tributo ou manter a sua carga tributária aquém da legalmente exigida. Esta é a única forma, em nosso entendimento, de evitar que o Direito Penal seja transformado em apêndice inadequado do Direito Tributário comum, buscando servir de instrumento do Estado para a cobrança de tributos”.

Se a jurisprudência, no que concerne o crime tipificado no artigo 1.º, inciso I a IV, da Lei n.º 8.137/90, entende, em sua maioria, que o dolo específico é prescindível, também é certo que pacificou-se, nos tribunais, o entendimento de que, quando não caracterizado o dolo genérico, impossível se falar, ante a ausência do elemento subjetivo do tipo, na tipificação do delito em debate:

“Ementa: Embargos Infringentes – Preliminar de nulidade processual – Impedimento do Procurador de Justiça – Ocorrência – Solução mais benéfica no mérito – Suplantação – Crime Contra a Ordem Tributária – Supressão Parcial de Tributo – Ausência de dolo – Absolvição – Necessidade – Recurso Acolhido. (…)

‘Assim, se não há comprovação da tipicidade subjetiva, a absolvição é medida que se impõe, considerando que o princípio da culpabilidade impede a condenação do réu por delito que não causou dolosa ou culposamente, configurando a responsabilidade penal como exclusivamente subjetiva.'” (STJ – REsp: 1.468.564, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Publicação: DJ 22/2/2018)

“Apelação Criminal. Artigo 1.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90. Absolvição Sumária. Recurso do Ministério Público em busca do prosseguimento da ação penal. Impossibilidade. Ausência de comprovação de dolo do contribuinte em fraudar o Fisco. Absolvição sumária que se impõe. Recurso não provido.” (TJ-SP – Apelação Criminal n.º 00026606620148260360- SP, Relator: Sérgio Coelho, Data de Julgamento: 19/5/2017, 9.ª Câmara Criminal Extraordinária).

Como se vê, mesmo antes da perigosa determinação, emanada da recente Portaria da Receita Federal – no sentido de que seus servidores devem, ainda que o crédito tributário tenha sido constituído, por meio de confissão de dívida, elaborar a respectiva comunicação -, contribuintes que agiram com nítida ausência de dolo tiveram que buscar nos tribunais Brasil afora o reconhecimento de sua inocência.

Assim, para evitar que o artigo 7.º, da Portaria nº 1750/2018, da RFB, motive a instauração de inúmeras ações penais, decorrentes de situações nas quais for possível, de plano, verificar a ausência do elemento subjetivo do injusto, caberá, a nós, advogados criminalistas, demonstrar, caso a caso, desde o momento da elaboração da representação fiscal para fins penais, as ilegalidades cometidas em face dos contribuintes.

O Judiciário, já tão onerado, agradece, afinal, é pura perda de tempo, sobretudo para as instâncias superiores, julgar processos em que as condutas apuradas, desde o início, se mostrem evidentemente atípicas.

*Daniel Allan Burg, advogado criminalista, sócio do Burg Advogados Associados

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