Prisão em 2ª instância não pode ser definida por PEC, dizem especialistas

Publicado em 20/04/2018 às 18h55

A tentativa do Câmara dos Deputados de assegurar a prisão após condenação em 2ª instância por meio de uma emenda à Constituição é inviável. A avaliação é de advogados criminalistas, que afirmam que o texto constitucional que assegura a condenação apenas após o trânsito em julgado não pode ser mudado por meio de PEC (Proposta de Emenda Constitucional). 

O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O criminalista Daniel Allan Burg, sócio do escritório Burg Advogados, lembra que “o artigo 60, § 4º, inciso IV, da Carta Magna, deixa claro que direitos e garantias fundamentais, tais como o princípio da presunção da inocência, não podem ser modificados por meio de emendas constitucionais”. 

Burg avalia, ainda, que há um equívoco na proposta que tramita na Câmara dos Deputados. “Com relação ao mérito da PEC, fica claro que os defensores da proposta entendem, equivocamente, que, no Processo Penal, questões de fato e de direito não se confundem. Fica claro, também, que os nobres deputados ignoram o significativo número de condenações que são modificadas pelos Tribunais Superiores”. 

O relator da PEC 410/18, deputado Rubens Bueno (PPS-PR) afirmou ontem que pretende apresentar seu relatório até o mês que vem para colocar o projeto em pauta. O texto da PEC prevê definir que o réu já possa ser considerado culpado e, portanto, poder passar a cumprir a pena, após confirmação de sentença em segundo grau. 

O advogado José Roberto Coêlho Akutsu, do escritório Andre Kehdi & Renato Vieira Advogados, concorda com o colega. “Com todo o respeito aos que entendem de maneira diferente, o dispositivo que se quer alterar está inserido no rol das cláusulas pétreas. Como se sabe, algumas premissas são tão fundamentais ao nosso Estado Democrático de Direito que foram tomadas pelo constituinte como cláusula pétrea. Dentre eles, destaco, exemplificativamente, a forma federativa de organização do Estado, a separação dos poderes, o voto direto, universal e secreto e diversos direitos e garantias dos indivíduos, dentre eles, sem sombra de dúvidas, a presunção de inocência”. Akutsu explica, ainda, que, por ser cláusula pétrea, uma mudança no texto constitucional só poderia ocorrer por convocação de uma nova constituinte. “Para alterar questões que são a base do nosso estado de direito e do pacto social feito quando da redemocratização, ao meu ver é indispensável o chamamento de um congresso constituinte que, aí sim, poderá revisitar, editar ou suprimir qualquer garantia prevista na Constituição”, ressalta. 

Tanto Burg quanto Akutsu alertam também para o fato de que a Constituição não pode sofrer nenhuma emenda neste momento, uma vez que o governo federal promove intervenção na segurança no Estado do Rio de Janeiro. “O artigo 60, § 1º, da Constituição Federal, deixa claro que o texto constitucional não pode ser alterado durante a ocorrência de intervenção federal”, lembra Burg. “A movimentação nesse sentido [de discutir uma PEC], agora, é inócua”, completa Akutsu. 

Para Carla Rahal Benedetti, sócia do escritório Viseu Advogados e presidente da Comissão de Criminal Compliance do IASP, a questão do início de cumprimento de pena após sentença condenatória confirmada em segunda instância “é de natureza essencialmente constitucional e assim que deve ser tratada”.A criminalista alerta que é importante fazer uma distinção entre prisão e início de cumprimento da pena em regime fechado. “A prisão provisória ou preventiva sempre foi possível em 1ª, 2ª ou 3ª instâncias, desde que presentes os requisitos que a lei exige para tanto. Agora, o início de cumprimento de pena em regime fechado, se trata de pena definitiva, que haverá de der cumprida mais cedo ou mais tarde”, destaca Carla Rahal. 

O criminalista Miguel Pereira Neto, reforça que a presunção de inocência integra o rol de garantias individuais que estão protegidas na Constituição como cláusulas pétreas. “Não há qualquer dúvida de a presunção de inocência configurar verdadeira garantia individual, das mais fundamentais para a ocorrência de um processo penal (ou até mesmo qualquer processo judicial) democrático. Estamos falando daquela garantia que irradia seus postulados por toda a persecução penal: desde a investigação até o final do processo. Todos os cidadãos têm direito de ser tratados como se inocentes fossem, até o trânsito em julgado da decisão condenatória. O princípio da não-culpabilidade ou postulado da presunção de inocência envolve, ainda, importante e basilar regra em relação ao ônus da prova ser sempre da acusação, de modo que, em caso de prova insuficiente, a única solução possível é a absolvição por ausência de prova, posto não cumprir à defesa a produção de prova sobre a não-ocorrência de crime ou a produção de prova contra o próprio acusado”, afirma.

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